Le mandat de cession et l'accord de confidentialité à Maurice.

Deux contrats

Le mandat et l'accord de confidentialité ne protègent pas la même chose.

On les signe dans la même semaine, souvent sur le même modèle emprunté à un dossier précédent, et on les range. C'est une erreur de méthode, parce qu'ils traitent deux risques opposés.

Le mandat est un contrat entre le cédant et celui qui va porter son dossier. Il répond à une question de pouvoir : qui parle au nom du vendeur, jusqu'où, pendant combien de temps, et à quelles conditions cette relation prend fin. Il ne protège rien du tout, il organise.

L'accord de confidentialité est un contrat entre le cédant et chaque candidat repreneur. Il répond à une question de fuite : ce qui sort de l'entreprise, vers qui, pendant combien de temps, et ce qui se passe si l'information circule. Il n'organise rien, il protège, et il protège mal si trois clauses manquent.

Le parcours complet du vendeur est décrit dans notre page vendre son entreprise à Maurice, et les deux côtés de la table sur la page céder ou reprendre une entreprise à Maurice. Cette page traite les deux documents d'ouverture, et rien d'autre : ce qui vient après, lettre d'intention, exclusivité et conditions suspensives, est traité sur la page lettre d'intention et protocole d'accord.

La carte

Ce que chaque clause engage, sur quel fondement, et ce qu'elle sanctionne.

Le mandat

Un mandat de recherche n'est pas un mandat de vente.

L'article 1984 du Code civil mauricien définit le mandat comme l'acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Deux articles en fixent immédiatement les bornes.

L'article 1988 pose que le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'administration, et que s'il s'agit d'aliéner, le mandat doit être exprès. L'article 1989 ajoute que le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat. Autrement dit, un mandat rédigé pour « rechercher un repreneur et conduire les négociations » ne donne aucun pouvoir de signer quoi que ce soit, et il n'a pas à en donner.

C'est la bonne configuration pour une cession d'entreprise. Le mandataire présente le dossier, filtre les candidats, organise la data room, conduit la discussion de prix ; le cédant seul signe la lettre d'intention, le protocole et l'acte. Un mandat qui donnerait le pouvoir de vendre serait à la fois inutile et dangereux, puisqu'il exposerait le cédant à un engagement pris hors de sa présence.

Trois autres points se règlent dans le corps du mandat, et se règlent mal quand on les oublie.

• L'objet précis de la mission. Recherche de repreneur, valorisation, préparation du dossier, conduite du processus, assistance à la négociation : ce sont des prestations distinctes, et le contrat gagne à les énumérer plutôt qu'à parler d'un « accompagnement à la cession ». C'est aussi ce qui détermine ce que le mandataire doit encore livrer si l'opération échoue.
• La rémunération. L'article 1986 précise que le mandat est gratuit s'il n'y a convention contraire : la rémunération ne se présume pas, elle s'écrit. Il faut en fixer l'assiette, le fait générateur, et la date d'exigibilité. Un fait générateur calé sur la « signature d'un accord » sans dire lequel se discute ensuite pendant des mois, parce qu'une lettre d'intention est un accord.
• La liste des candidats présentés. C'est la clause la plus utile et la plus souvent absente. Le mandataire remet périodiquement, par écrit et daté, la liste des personnes auxquelles il a présenté le dossier. Elle sert deux fois : elle évite qu'un même candidat soit approché par deux canaux, et elle fonde le droit à rémunération si la vente se conclut après la fin du mandat avec quelqu'un qui figurait sur la liste. Sans liste écrite, cette clause de suite ne se prouve pas.

L'exclusivite

Un mandat exclusif reste révocable, et c'est écrit à l'article 2004.

Voici la différence de réflexe la plus coûteuse pour un cédant venu de France. L'article 2003 énumère les causes de fin du mandat, dont la révocation du mandataire. L'article 2004 énonce que le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble. L'article 2006 ajoute que la constitution d'un nouveau mandataire pour la même affaire vaut révocation du premier à compter du jour où elle lui est notifiée. Et l'article 2007 permet au mandataire de renoncer, à charge d'indemniser le mandant si sa renonciation lui cause un préjudice.

Une exclusivité de mandat ne verrouille donc pas la relation. Elle en organise la sortie. Ce qui se stipule n'est pas l'impossibilité de révoquer, mais ce que la révocation coûte : remboursement des frais engagés, indemnité forfaitaire, maintien du droit à rémunération sur les candidats déjà présentés pendant une période définie. Une clause qui prétendrait rendre le mandat irrévocable ne résisterait pas au texte.

Une précaution s'ajoute, tirée de l'article 2005 : la révocation notifiée au seul mandataire n'est pas opposable aux tiers qui ont traité dans l'ignorance de cette révocation. Si le mandataire a été présenté à des candidats, il faut aussi le leur dire, sous peine de rester engagé par ce qu'il continue de faire en votre nom.

Les destinataires

La liste nominative est ce qui fait tenir un accord de confidentialité.

Un accord de confidentialité signé par un candidat ne vaut que par le périmètre des personnes qu'il couvre. C'est le point que les modèles traitent le plus mal, avec une formule du type « le bénéficiaire pourra communiquer l'information à ses conseils et collaborateurs ». Cette phrase annule à peu près tout le reste.

La rédaction qui tient se construit en quatre temps.

• Le besoin d'en connaître, écrit comme un critère. L'information ne circule qu'auprès des personnes dont l'intervention est nécessaire à l'appréciation de l'opération. Ce n'est pas un principe décoratif : c'est ce qui permet ensuite de reprocher une transmission.
• La désignation nominative et préalable. Le candidat communique par écrit, avant toute transmission, le nom et la qualité de chaque destinataire : associé, direction financière, avocat, expert-comptable, prêteur. Le cédant peut refuser, et il refuse notamment lorsqu'un conseil intervient aussi pour un concurrent.
• L'engagement en cascade. Soit chaque destinataire signe un engagement propre, soit le candidat impose à ses destinataires des obligations au moins équivalentes et répond de leurs manquements comme des siens. La seconde formule est plus simple et suffit, à condition d'être écrite ainsi. Sans elle, la fuite venue d'un conseil ne se poursuit pas contre le signataire.
• La journalisation. La liste des destinataires se tient à jour et se recoupe avec les accès à la data room, qui sont nominatifs et horodatés. Le jour où l'on cherche l'origine d'une fuite, c'est le seul élément matériel disponible.

Un cinquième point mérite d'être stipulé à part, parce qu'il ne relève pas de la confidentialité mais de son cousin immédiat : l'interdiction de contact direct. Le candidat s'interdit d'approcher les salariés, les clients, les fournisseurs, le bailleur et la banque de la cible sans accord écrit préalable. Sur une PME mauricienne, un appel d'un candidat à un client suffit à installer la rumeur.

La duree

Deux horizons dans le même document, et une date de départ qui n'est pas la signature.

Aucun texte mauricien ne fixe la durée d'un engagement de confidentialité. La pratique qui résiste distingue deux catégories d'information dans le même accord.

Les informations d'exploitation, comptes, marges, conditions fournisseurs, effectifs, perdent leur valeur avec le temps. Elles se protègent pour une durée déterminée, et cette durée court à compter de la remise de la dernière information, non de la date de signature. La différence n'est pas théorique : un processus qui s'étale sur douze mois avec un engagement de deux ans signé au premier jour laisse la dernière liasse protégée douze mois seulement.

Les informations qui ne se périment pas, procédés, fichiers clients nominatifs, formules de prix, code source, contrats de licence, se protègent sans limite de durée. Mais elles doivent être énumérées séparément, et non couvertes par une clause perpétuelle générale. Un engagement perpétuel sur tout est une invitation à en discuter la validité entière.

Deux durées se calent enfin sur autre chose que le calendrier : l'obligation de restitution ou de destruction, qui se déclenche à l'échec des discussions et se constate par une attestation écrite dans un délai court ; et la non-sollicitation, dont la durée se compte à partir de la fin des discussions, généralement plus courte que le secret lui-même.

La fuite

Ce qui se sanctionne réellement, et sur quel fondement.

C'est la question que tout cédant pose, et elle mérite une réponse précise plutôt que rassurante.

Contre le signataire, le fondement est contractuel. L'obligation de confidentialité est une obligation de ne pas faire. L'article 1142 rappelle qu'elle se résout en dommages et intérêts, et l'article 1145 apporte l'avantage décisif : celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit les dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. Il n'y a donc pas de mise en demeure préalable à organiser. L'article 1147 condamne le débiteur sauf s'il justifie d'une cause étrangère, même sans mauvaise foi de sa part.

La difficulté n'est pas la faute, c'est le chiffre. L'article 1149 limite les dommages et intérêts à la perte subie et au gain manqué. L'article 1150 les limite en outre à ce qui était prévisible lors du contrat, sauf dol. Or, prouver qu'un client est parti à cause d'une rumeur, et non pour dix autres raisons, est difficile. C'est là que la rédaction fait la différence : l'accord gagne à décrire par avance les chefs de préjudice que les parties reconnaissent comme prévisibles, perte de clientèle, départ de personnel clé, dégradation des conditions bancaires ou fournisseurs, coût de la réponse à la rumeur.

La clause pénale est l'outil, et elle a une limite. Les articles 1226 à 1231 la régissent : l'article 1226 la définit comme l'engagement pris pour assurer l'exécution d'une convention en cas d'inexécution, l'article 1229 en fait la compensation des dommages et intérêts. Mais l'article 1152 permet au juge de modérer ou d'augmenter la peine convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire, et toute stipulation contraire est réputée non écrite. L'article 1231 lui permet, en cas d'exécution partielle, de réduire la peine à proportion de l'intérêt que cette exécution a procuré. La conséquence est pratique : une pénalité calibrée sur un préjudice démontrable tient, une pénalité conçue pour effrayer sera ramenée, et la mention « les parties renoncent à toute modération » ne sert à rien.

Contre un tiers non signataire, le fondement change. L'article 1382 oblige celui par la faute duquel un dommage arrive à le réparer, et l'article 1383 vise aussi la négligence et l'imprudence. C'est la voie contre un destinataire qui n'a rien signé, ou contre un concurrent qui exploite l'information sortie. Elle existe, mais elle suppose de prouver la faute, le dommage et le lien entre les deux, c'est-à-dire exactement ce que la clause pénale évitait.

Reste la voie de l'urgence. L'article 1143 permet au créancier de demander que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit détruit. Une demande d'injonction devant la juridiction compétente peut faire cesser un usage en cours. Mais elle arrive presque toujours après la diffusion, et une information sortie ne rentre pas.

Le marche

A Maurice, une fuite se paie en clients et en salariés avant de se plaider.

C'est la donnée qui domine tout le reste, et aucune clause ne la corrige. Un secteur mauricien compte souvent moins de vingt acteurs significatifs. Les dirigeants se croisent, les conseils se connaissent, les équipes se recrutent entre elles, et une PME identifie sans peine un visiteur inhabituel. La rumeur n'a pas besoin d'un document : elle a besoin d'une voiture inconnue sur le parking pendant trois jours.

Ce que coûte une fuite, dans l'ordre où cela arrive : un ou deux salariés clés qui se mettent à écouter les propositions, un client important qui demande à renégocier ses conditions « en attendant d'y voir clair », un fournisseur qui raccourcit ses délais de paiement, une banque qui gèle une ligne le temps de comprendre. Chacun de ces événements dégrade l'entreprise que vous vendez, donc le prix, donc parfois l'opération elle-même. Aucun de ces effets ne se répare par une somme obtenue deux ans plus tard.

Trois conséquences sur la conduite du dossier, qui sont des décisions et non des clauses.

• Le choix des candidats se fait aussi sur ce qu'une fuite leur coûterait. Un investisseur institutionnel ou un repreneur individuel venu de l'extérieur perd sa réputation de contrepartie s'il parle. Un concurrent direct du même petit marché ne perd rien, et gagne parfois davantage à faire échouer la vente qu'à la conclure. Cela ne l'exclut pas, cela commande de ne lui ouvrir le dossier qu'en dernier et par paliers plus serrés.
• La quantité d'information se dose par palier, pas par confiance. Le dispositif opérationnel, nom de code, cloisonnement interne, canal dédié, paliers de divulgation, est décrit dans notre page sur trouver un repreneur à l'île Maurice. L'accord de confidentialité en est le support juridique, pas le substitut.
• Les noms se caviardent tant que rien n'est exclusif. Les clients apparaissent en catégories et en pourcentages du chiffre d'affaires, les salariés en postes et en anciennetés, les fournisseurs en natures d'achat. Les identités ne se livrent qu'après la lettre d'intention, quand le candidat a lui aussi quelque chose à perdre. Le détail de ce que la due diligence d'acquisition exige à chaque étape se lit sur la page dédiée.

Non-sollicitation

La clause qui protège l'équipe, et la confusion qu'elle entretient.

Elle vise le candidat, jamais le salarié. Le salarié n'est pas partie à l'accord, il ne peut pas en être tenu, et sa liberté de démissionner reste régie par son contrat et par le droit du travail mauricien, que détaille notre page sur la démission et le préavis à l'île Maurice. Ce que la clause obtient, c'est qu'un candidat sorti du processus ne traite pas votre organigramme comme un vivier constitué à vos frais.

Elle existe en deux versions, et le choix n'est pas cosmétique.

La non-sollicitation interdit d'approcher, de démarcher, de faire approcher. Elle laisse intacte la candidature spontanée et la réponse à une annonce publique. C'est la version défendable.

La non-embauche interdit de recruter, même sans démarche. Elle est plus efficace et plus exposée, parce qu'elle produit un effet sur une personne qui n'a rien signé et qu'aucun texte mauricien ne valide ce type de restriction. Si elle est retenue, elle doit être étroite : durée courte, périmètre nominatif, exceptions écrites.

Quatre exigences de rédaction, dans les deux cas.

• Un périmètre nominatif. La clause vise les personnes effectivement identifiées pendant les discussions, celles qui figurent dans les documents remis ou que le candidat a rencontrées. Une clause visant « tout salarié » couvre des gens dont le candidat ignorait l'existence, et c'est ce qui la fragilise.
• Des exceptions écrites. Annonce publique de recrutement non ciblée, candidature spontanée non provoquée, salarié déjà parti de l'entreprise depuis une période définie avant l'approche. Sans ces exceptions, la clause devient un engagement de résultat impossible à tenir.
• Une durée comptée depuis la fin des discussions, plus courte que celle du secret. Une non-sollicitation qui survit trois ans à un processus abandonné se discute.
• Une clause pénale par personne débauchée, calibrée sur le coût réel de remplacement : recrutement, formation, perte de production pendant la vacance. C'est ce chiffrage qui la rend démontrable, donc défendable au regard du pouvoir de modération de l'article 1152.

Un dernier garde-fou, propre aux petits marchés. Lorsque l'accord lie deux acteurs concurrents du même secteur, un engagement réciproque de ne pas se recruter mutuellement du personnel n'est pas un simple arrangement privé : c'est un accord horizontal, susceptible d'être examiné au titre du Competition Act 2007. Le seuil et le raisonnement applicables sont exposés dans notre page sur la reprise d'une société de services à Maurice. Une clause taillée trop large n'est pas seulement inefficace, elle est exposée.

La conduite

L'ordre des signatures, et les deux erreurs qui coûtent le dossier.

L'ordre est simple et se respecte sans exception. Le mandat se signe avant toute présentation, parce qu'il définit qui parle et ce qu'il peut dire. L'accord de confidentialité se signe avant toute remise de document, y compris avant l'envoi du mémorandum. La lettre d'intention vient ensuite et ouvre l'audit ; l'exclusivité, la garantie et le closing suivent, et ils sont traités sur les pages consacrées aux étapes de l'acte de cession.

La première erreur est de livrer avant de faire signer. Elle se produit presque toujours de la même façon : un candidat crédible appelle, la conversation est bonne, il demande « juste les trois derniers bilans pour voir si cela a du sens ». Les documents partent le soir même, l'accord est signé la semaine suivante, et il ne couvre pas ce qui est déjà sorti. La parade tient en une règle interne : aucun fichier ne quitte le cabinet ou l'entreprise avant retour de l'accord signé, sans exception, y compris pour un candidat connu.

La seconde est de signer un accord sans destinataires, sans durée et sans pénalité. Il en existe beaucoup, tenant sur une page, et ils ne dissuadent personne : ils décrivent une obligation de secret sans dire à qui elle s'étend, jusqu'à quand elle court, ni ce que coûte de la violer. Devant un juge, cet accord n'est pas nul, il est simplement peu opérant, et le cédant se retrouve à devoir prouver un préjudice qu'il n'a pas défini.

Une remarque enfin sur la symétrie. Un accord de confidentialité bien rédigé protège aussi le candidat, dont l'identité et l'intérêt pour la cible sont eux-mêmes des informations sensibles, notamment lorsqu'il est déjà connu sur le marché. Le rendre réciproque ne coûte rien au cédant et facilite beaucoup la signature du premier document d'une opération.