Fondation ou trust mauricien : ce qui décide vraiment.

Une personne morale contre une relation.

Les deux véhicules produisent un effet voisin et reposent sur des mécanismes juridiques opposés. C'est cette opposition qui décide, et non une comparaison de leurs avantages respectifs.

La fondation est une personne morale. Elle existe par elle-même, elle est immatriculée, elle possède un patrimoine en son nom propre, elle a des organes qui la représentent. Elle ressemble, dans sa structure, à une société sans associés : personne ne détient de parts, et son objet est de servir des bénéficiaires. Notre guide de la fondation mauricienne en expose le régime.

Le trust n'est pas une personne. C'est une relation par laquelle un constituant transfère des biens à un trustee, qui en devient propriétaire juridique et les administre au bénéfice de bénéficiaires. Il n'y a pas d'entité : il y a un patrimoine affecté, détenu par quelqu'un pour le compte d'autres. Notre guide du trust mauricien expose ce que le Trusts Act 2001 permet.

Cette différence n'est pas théorique. Elle décide de la façon dont chaque véhicule sera lu par un tiers : une banque, un notaire, une administration étrangère.

Le lecteur civiliste.

C'est l'argument principal en faveur de la fondation pour une famille francophone, et il est rarement formulé.

Le trust suppose une dissociation de la propriété que le droit français ne connaît pas. L'idée qu'un bien puisse avoir un propriétaire juridique qui n'en tire aucun profit, et des bénéficiaires qui en profitent sans en être propriétaires, n'a pas d'équivalent direct en droit civil. Elle déroute autant les intéressés que leurs conseils habituels.

La fondation, elle, se lit comme une entité. Un notaire, un banquier, un juge civiliste comprennent immédiatement ce qu'est une personne morale dotée d'un patrimoine et d'un objet. Cela ne préjuge pas du traitement fiscal, mais cela évite une grande partie des incompréhensions.

Conséquence pratique. Lorsque des bénéficiaires, des conseils ou des contreparties se trouvent dans des pays de tradition civiliste, la fondation produit moins de frottement. Ce n'est pas un critère juridique, c'est un critère de praticabilité, et il pèse davantage qu'on ne l'imagine.

Souplesse et discrétion relative.

Il ne faut pas pour autant écarter le trust, qui conserve des avantages propres.

La souplesse de l'acte. Un acte de trust s'écrit avec une liberté que les statuts d'une entité immatriculée n'offrent pas toujours. Les mécanismes de distribution, les pouvoirs discrétionnaires du trustee, les catégories de bénéficiaires se dessinent finement.

L'absence de formalités constitutives lourdes. Le trust naît de l'acte et du transfert des biens.

Une visibilité moindre, et le mot est choisi : l'absence de personne morale immatriculée réduit l'empreinte publique. Cette discrétion relative ne doit pas être confondue avec l'anonymat, qui n'existe pas : le bénéficiaire effectif doit être identifié, et pour un trust l'identification s'étend au constituant, au trustee, au protecteur et aux bénéficiaires. Elle est donc plus large que pour une société.

Ce qui les sépare, point par point.

Trois idées reçues.

Le régime fiscal ne tranche pas. Aucun des deux ne fait disparaître un impôt qui serait autrement dû, et le traitement mauricien des revenus de capitaux ne dépend pas du véhicule. Choisir sur ce seul critère revient à choisir sans critère.

Aucun des deux ne protège de la réserve héréditaire. C'est l'affirmation la plus répandue et la plus dangereuse, traitée par notre guide sur la réserve héréditaire. Le droit de prélèvement compensatoire introduit en droit français en 2021 a rendu l'argument caduc dans toutes les situations comportant un rattachement français.

Aucun des deux ne survit à un dessaisissement fictif. Un constituant qui conserve en fait tous les pouvoirs n'a rien transféré, quelle que soit l'enveloppe retenue, et la question se posera le jour où la structure sera examinée.

Cinq questions, dans cet ordre.

Où vivent les bénéficiaires, et de quelle tradition juridique relèvent-ils ? C'est le premier critère pratique. Des bénéficiaires civilistes orientent vers la fondation.

Quelle souplesse est nécessaire dans les distributions ? Des mécanismes très fins, conditionnels, évolutifs, favorisent le trust.

Quelle durée est envisagée ? Une organisation destinée à traverser plusieurs générations appelle une réflexion sur la continuité que les deux véhicules traitent différemment.

Quels tiers devront comprendre la structure ? Banques, dépositaires, notaires, administrations. Leur familiarité avec chaque forme n'est pas identique.

Le dessaisissement est-il réellement voulu ? Si la réponse est non, ni l'un ni l'autre ne convient, et la société est le véhicule à examiner.

Fondation ou trust au-dessus d'une société.

Dans les dossiers structurés, la question ne se pose pas toujours de manière exclusive.

Le montage le plus fréquent superpose deux étages. Une société détient et administre le portefeuille, avec la lisibilité qu'elle apporte auprès des banques et des intermédiaires financiers. Ses parts sont détenues par une fondation ou par un trust, qui organise la transmission et porte le dessaisissement.

Chaque étage fait alors ce qu'il sait faire, et l'on évite de demander à un trust de dialoguer directement avec un dépositaire, exercice qui se passe rarement bien.

Cette architecture a un coût, celui de deux structures à tenir, et une complexité que tout tiers examinera. Elle ne se justifie donc qu'au-delà d'un certain niveau de patrimoine et de complexité familiale ; en dessous, elle ajoute des obligations sans ajouter d'effet.

Poser les questions avant le véhicule.

Nous n'avons pas de préférence de principe, et une maison qui en a une devrait s'en expliquer.

Nous établissons ce que votre situation appelle, en posant les cinq questions ci-dessus avant toute discussion de forme. Nous constituons ensuite le véhicule retenu, nous l'administrons et nous en tenons la comptabilité.

Nous travaillons avec votre notaire ou votre avocat sur la partie qui relève de leur droit, et nous n'écrivons pas à leur place ce qui produira ses effets dans un pays dont nous ne sommes pas les praticiens.

La fonction qui rassure, et qui peut tout gâcher.

Elle mérite un développement, parce qu'elle est présente dans presque tous les projets et qu'elle est mal comprise.

Le protecteur est une personne désignée pour surveiller celui qui administre, trustee ou conseil de fondation. Ses pouvoirs sont ceux que l'acte lui donne : approuver certaines décisions, révoquer et remplacer l'administrateur, consentir à une distribution exceptionnelle.

Sa raison d'être est légitime. Un constituant qui se dessaisit accepte de confier un patrimoine à un tiers ; désigner quelqu'un chargé de veiller au respect de ses intentions est raisonnable, et c'est une pratique établie.

Le danger tient au dosage. Un protecteur doté de pouvoirs si étendus que l'administrateur n'a plus aucune marge recrée exactement la difficulté que le dessaisissement devait résoudre. Si le constituant est lui-même protecteur, ou si le protecteur est un proche qui exécute ses instructions, le transfert perd sa réalité.

Trois précautions. Définir les pouvoirs du protecteur avec précision plutôt qu'en termes généraux. Prévoir sa succession, faute de quoi la fonction s'éteint au moment où elle serait le plus utile. Et éviter que le constituant en soit titulaire, ce qui est la configuration la plus fragile de toutes.