L'article 209 B du CGI face à une filiale mauricienne.

Une personne morale, un seuil de plus de 50 %.

Le I-1 de l'article 209 B du code général des impôts vise la personne morale établie en France et passible de l'impôt sur les sociétés qui exploite une entreprise hors de France, ou qui détient directement ou indirectement plus de 50 % des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique établie ou constituée hors de France, lorsque cette entreprise ou cette entité est soumise à un régime fiscal privilégié au sens de l'article 238 A. Les bénéfices ou revenus positifs de cette entreprise ou entité sont alors imposables à l'impôt sur les sociétés en France.

Deux écarts avec le dispositif applicable aux personnes physiques méritent d'être posés d'emblée.

Le seuil se lit strictement : à 50 % exactement, la détention n'est pas dans le champ. Le texte prévoit en revanche un abaissement à 5 % lorsque plus de la moitié de l'entité étrangère est détenue par des entreprises liées à la société française ou agissant de concert avec elle. Cette hypothèse concerne les montages à plusieurs associés français et se vérifie sur la chaîne de détention réelle, pas sur l'organigramme simplifié.

Il n'y a en revanche aucune condition tenant à la composition de l'actif de l'entité mauricienne. C'est une différence majeure avec l'article 123 bis appliqué à une société mauricienne, qui ne joue que si l'actif est principalement financier. Une filiale mauricienne pleinement opérationnelle peut donc être dans le champ de l'article 209 B alors que la même structure détenue par une personne physique échapperait à l'article 123 bis.

Le texte vise aussi l'entreprise exploitée hors de France.

C'est la formule la plus souvent sautée à la lecture : le I-1 commence par viser la personne morale qui « exploite une entreprise hors de France », avant de viser la détention d'une entité juridique. Une succursale mauricienne, dépourvue de personnalité morale, entre donc dans le champ au même titre qu'une filiale.

L'enjeu est réel. Le I de l'article 209 pose la territorialité de l'impôt sur les sociétés : la France n'impose que les bénéfices des entreprises exploitées en France. Les résultats d'une succursale mauricienne y échappent donc en principe. L'article 209 B vient précisément reprendre ce que la territorialité laisse partir, dès lors que le régime fiscal local est privilégié. Le raisonnement, souvent posé à l'envers, mérite d'être tenu dans l'ordre : la territorialité exonère d'abord, l'article 209 B rattrape ensuite.

Le traitement diffère selon la forme. Pour une entreprise exploitée hors de France, ce sont les bénéfices eux-mêmes qui sont imposés. Pour une entité juridique, les sommes constituent un revenu de capitaux mobiliers de la personne morale française, à proportion de sa détention, réputé acquis le premier jour du mois qui suit la clôture de l'exercice de l'entité. Ce choix de qualification n'est pas cosmétique : il commande la discussion conventionnelle. Notre page sur la succursale d'une société étrangère à Maurice détaille le versant mauricien de cette forme.

Le régime fiscal privilégié appliqué à Maurice.

L'article 209 B renvoie à la définition de l'article 238 A : est en régime privilégié la personne qui n'est pas imposable localement, ou qui y acquitte des impôts sur les bénéfices d'un montant inférieur de 40 % ou plus à celui dont elle aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France. Ce seuil de 40 % résulte de l'article 32 de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 et s'applique aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2020 ; l'ancienne rédaction visait un impôt inférieur de plus de la moitié.

Avec un impôt sur les sociétés français de 25 %, le point de bascule est à 15 %. Une filiale mauricienne imposée au taux normal de l'article 44 de l'Income Tax Act est donc exactement au seuil, un écart de 40 % suffisant à remplir la condition. Une filiale bénéficiant de l'exemption partielle de 80 %, dont le taux effectif ressort à 3 %, est très largement dans le champ. Les régimes en cause sont détaillés dans notre page sur l'impôt sur les sociétés à l'île Maurice.

La comparaison se fait impôt contre impôt, sur les mêmes opérations, et non taux affiché contre taux affiché : les bases mauricienne et française ne coïncident pas nécessairement, et la charge réelle d'une société supportant des contributions additionnelles se calcule avant de conclure.

Deux clauses d'exonération, et une frontière déplacée.

Le II écarte le dispositif lorsque l'entité est établie dans un Etat membre de l'Union européenne, sauf si l'exploitation ou la détention peut être regardée comme constitutive d'un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française.

Le III, applicable hors de l'Union, est rédigé autrement : le I ne s'applique pas lorsque la personne morale démontre que les opérations de l'entreprise ou de l'entité ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de bénéfices dans un Etat ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié.

Ici, la comparaison avec l'article 123 bis est instructive et contre-intuitive. Pour une personne physique, le 4 bis de l'article 123 bis étend la branche favorable aux Etats qui ont conclu avec la France une convention d'assistance administrative et une convention d'assistance au recouvrement, ce qui est le cas de Maurice. L'article 209 B ne comporte aucune extension de ce type : il oppose l'Union européenne au reste du monde. Une même filiale mauricienne place donc l'associé personne physique dans la position la plus confortable et l'associé personne morale dans la position la moins confortable.

Une exonération supprimée en 2012, encore décrite en ligne.

Jusqu'en 2012, le III de l'article 209 B contenait une exonération automatique : le dispositif ne s'appliquait pas lorsque les bénéfices provenaient d'une activité industrielle ou commerciale effective exercée sur le territoire de l'Etat d'établissement. Cette exonération était encadrée par deux tests chiffrés, l'un de 20 % pour les opérations sur actifs financiers ou incorporels, l'autre de 50 % pour les prestations rendues à des entreprises du groupe. La clause de sauvegarde générale figurait alors au III bis.

L'article 14 de la loi n° 2012-958 du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012 a mis fin à cette architecture. Le texte est entré en vigueur le 18 août 2012 et s'applique aux exercices clos à compter du 31 décembre 2012. L'exonération automatique et ses deux tests ont disparu, le III bis a été abrogé, et la clause de sauvegarde générale a pris la place du III.

Le problème est que la doctrine publiée n'a pas suivi. Le document BOI-IS-BASE-60-10-40, mis en ligne le 12 septembre 2012 et jamais actualisé depuis, décrit toujours le a et le b du III dans leur rédaction antérieure, avec les seuils de 20 % et de 50 %. C'est de là que viennent les notes de cabinets et les articles de blog qui expliquent encore comment « passer le test des 20 % ». La conséquence est double : une société qui construit sa défense sur ce test défend une exonération qui n'existe plus, et elle néglige la seule sortie encore ouverte, qui est une démonstration d'ensemble sur l'objet et l'effet des opérations.

Ce que le texte de 1980 fait, et ne fait pas.

La question de l'articulation entre un dispositif interne de ce type et une convention fiscale a été tranchée une première fois par l'arrêt Schneider Electric du Conseil d'Etat, le 28 juin 2002, sur une rédaction de l'article 209 B qui imposait directement en France les bénéfices de la filiale étrangère : la convention, qui réservait l'imposition des bénéfices d'entreprise à l'Etat de résidence, y faisait obstacle. La rédaction actuelle est construite pour éviter ce terrain, en qualifiant les sommes de revenu de capitaux mobiliers de la personne morale française.

La convention franco-mauricienne du 11 décembre 1980 ne comporte aucune stipulation écartant expressément l'application des dispositifs de ce type. Elle est en revanche inscrite, par les deux Etats, parmi les conventions couvertes par la convention multilatérale issue du projet BEPS : la Mauritius Revenue Authority publie la République française dans la liste de ses conventions modifiées, avec une prise d'effet au 1er juillet 2020 pour les retenues à la source et au 1er juillet 2021 pour les autres impôts. Le standard minimum, préambule et critère des objets principaux, s'applique donc à cette convention. Notre page sur la convention fiscale France-Maurice reprend l'ensemble de ses articles.

Ce qui tombe, ce qui échappe.

La clause de sauvegarde du III n'est pas une formalité, mais elle n'est pas hors d'atteinte. Ce qui la soutient : une clientèle propre et externe au groupe, des fonctions réellement exercées sur place, des moyens humains et matériels proportionnés, une rentabilité qui s'explique par ces fonctions et non par la seule localisation. Ce qui la ruine : une entité dont le chiffre d'affaires vient exclusivement du groupe, sans salarié ni local, et dont la marge n'est justifiée par aucune fonction identifiable. La démonstration se prépare avec la même matière que celle d'un dossier de prix de transfert entre la France et Maurice.

Ce que l'article 209 B ne règle pas.

Il ne dit rien de la résidence fiscale de la filiale, ni du lieu où se prennent ses décisions. Une filiale mauricienne dirigée depuis la France pose d'abord une question d'établissement stable et de siège de direction, traitée dans nos guides sur la substance et l'établissement stable et sur le fait de diriger une société française depuis Maurice.

Il ne règle pas non plus la rémunération des flux entre les deux sociétés, qui relève de l'article 57 du CGI et de la documentation des prix de transfert. Et il ne fait pas écran à une remise en cause d'ensemble du schéma sur le terrain de l'abus de droit et du montage mauricien ou de la clause anti-abus générale de l'article 205 A du CGI. Ces trois terrains sont indépendants : écarter l'un ne protège d'aucun des autres.